L'injuste délai de carence de la Convention d'assurance chômage 2014

Le 5 octobre 2015, le Conseil d'Etat a annulé partiellement la Convention d'assurance chômage du 14 mai 2014, actuellement en cours de renégociation. Les règles de cette convention était très préjudiciables aux chômeurs, tant au regard de la durée de 180 jours du délai de carence spécifique, que de l'injuste règle de division par 90. Mais surtout, elles incitent les chômeurs à saisir les juridictions prud'homale, car elles rendent impossible le règlement amiable des litiges.

L’injuste délai de carence de la Convention d’assurance chômage 2014

Le 5 octobre dernier, le Conseil d’Etat a annulé la Convention d’assurance chômage du 14 mai 2014, et c’était indispensable. La plupart des dispositions de cette convention reste toutefois applicable jusqu’au 1er mars 2016.

Le motif d’annulation retenu par le Conseil d’Etat concernant le « différé d’indemnisation spécifique » résultant de la perception d’indemnités supra-légales, est l’inégalité de traitement entre les salariés remplissant ou non les conditions de l’article L1235-5 du code du travail, à savoir une ancienneté minimale de 2 ans dans une entreprise employant au moins 11 salariés. Cette inégalité de traitement était évidemment choquante, mais elle existait avant la convention chômage de mai 2014.

Or cette censure est très insuffisante, d’autres injustices flagrantes de cette convention chômage n’ont pas été examinées.



Qu’est-ce que le « Différé d’indemnisation spécifique », appelé communément « Délai de carence »?



Les allocations chômage : Le salarié qui remplit les conditions de cotisations pour ouvrir droit aux allocations chômage pourra percevoir l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE), correspondant à 57 % de son salaire moyen (SRJ ou salaire journalier de référence), pendant une durée pouvant aller jusqu’à 2 ans (3 ans pour les salariés âgés de plus de 50 ans à la date de la rupture). Le versement de l’ARE commence à la date de cessation du contrat de travail (fin du préavis même en cas de dispense de son exécution), et après écoulement d’un délai d’attente règlementaire de 7 jours et de la durée des jours de congés payés non pris.



Le différé d’indemnisation spécifique est un décalage supplémentaire de la date de début de versement de l’ARE.



Le différé d’indemnisation ne fait que décaler la date de versement des allocations chômage, elle ne diminue pas la durée totale d’indemnisation. Mais statistiquement la durée moyenne de chômage en France est de 14 mois, seuls 20 % des salariés sont privés d’emploi pendant plus de 2 ans. La conséquence des délais de carence est donc le plus souvent une perte sèche d’allocations chômage.



Le différé d’indemnisation spécifique s’applique au salarié qui a perçu des indemnités dites « supra légales ». Il s’agit, à l’exception de quelques sommes qui échappent miraculeusement à la règle, de tout ce qui dépasse l’indemnité légale de licenciement, à savoir le droit minimum du salarié licencié sans faute grave (1/5ème de mois par année d’ancienneté, augmenté de 2/15ème après 10 ans d’ancienneté), et en particulier :



La partie de l’indemnité contractuelle ou conventionnelle de licenciement (ou de rupture conventionnelle) dépassant le minimum légal, en application du contrat de travail, de l’accord d’entreprise ou de la convention collective ;

L’indemnité transactionnelle en cas d’accord amiable entre le salarié et son employeur ;

Les dommages et intérêts obtenus en justice pour licenciement abusif. Seuls sont exonérés les 6 premiers mois de dommages et intérêts alloués aux salariés ayant travaillé pendant plus de 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés. A la suite de l’annulation par le Conseil d’Etat, les partenaires sociaux semblent avoir renoncé à appliquer le délai de carence à ces indemnités, aux moins pour les 6 premiers mois de salaire, renonciation qui était nécessaire. Il est en effet scandaleux que les salariés qui ont gagné une indemnisation en justice, après de longues années de procédure et généralement des frais d’avocat, soient obligés de rembourser des allocations chômage.



L’étendue du différé d’indemnisation spécifique n’a cessé de s’étendre au détriment des chômeurs.



- Jusqu’au 1er juillet 2002, le différé d’indemnisation spécifique était plafonné à 75 jours et sa durée calculée de la façon suivante : la moitié des indemnités supra légales était divisée par le salaire journalier de référence (SRJ).



Un salarié percevant une indemnité transactionnelle de 3 mois de salaire subissait un délai de carence de 45 jours.



- En juillet 2002, des mesures temporaires exceptionnelles ont été prises pour préserver l’équilibre financier de l’assurance chômage, en particulier la suspension de l’avantage de division par deux des indemnités perçues. Or dès le mois de janvier 2003, cette nouvelle règle a été pérennisée en toute discrétion, doublant définitivement la contribution des salariés concernés.



Un salarié percevant une indemnité transactionnelle de 3 mois de salaire subissait un délai de carence de 75 jours.



Depuis le 1er juillet 2014, les règles du délai de carence se sont terriblement durcies.



La durée usuelle maximum du délai de carence normal a été portée à 180 jours, soit 6 mois (elle reste limitée à 75 jours uniquement en cas de licenciement économique).

Cette durée est très excessive. Souvent, le versement des allocations chômage est déjà retardé de plus d’un mois en application du délai règlementaire de 7 jours augmenté du solde de congés payés. Si on y ajoute 6 mois de carence spécifique, le salarié qui reste en moyenne au chômage pendant 14 mois ne percevra plus ses allocations que pendant 7 mois. Un salarié âgé de 15 à 29 ans, dont la durée moyenne de chômage est de 9 mois, pourrait ne percevoir ses allocations chômage que pendant 2 mois sur ces 9 mois.



Cette durée de 180 jours oblige les salariés à saisir la justice en cas de litige, les transactions étant devenues quasiment impossibles.

Les procédures prud’homales sont longues, du fait de l’encombrement des tribunaux. En Ile de France, il faut compter 3 ans si l’on plaide jusqu’à la Cour d’Appel, ce qui est très fréquent. De plus, elles sont coûteuses, tant pour la collectivité que pour les parties. Il est donc dans l’intérêt général de favoriser le règlement amiable des litiges.

Or seul un accord intervenu devant le bureau de conciliation du Conseil des Prud’hommes, permet d’échapper au délai de carence, et ce uniquement dans la limite du barème indicatif du décret du 2 août 2013 (entre 2 et 14 mois de salaire selon l’ancienneté du salarié).

A cela s’ajoute le coût social et fiscal des indemnités supra-légales transactionnelles, dont l’assiette a été progressivement élargie par l’article 80 Duodécies du Code Général des Impôts, contrairement aux dommages et intérêts alloués en justice qui sont intégralement exonérées d’impôt sur le revenu.



La limitation légale des dommages et intérêts pour licenciement abusif, associée aux délais de carence du Pôle Emploi, serait catastrophique.

La loi Macron entendait encadrer strictement les dommages et intérêts alloués par les tribunaux. Fort heureusement, ces dispositions ont été retoquées par le Conseil Constitutionnel. En effet le droit français réserve l’appréciation du préjudice aux juges qui doivent l’indemniser intégralement.

Or les pouvoirs publics semblent vouloir tenter à nouveau de légiférer sur ce point. Ce serait une grave erreur car des plafonds légaux de dommages et intérêts formeraient un « étau » avec la réduction des droits au chômage résultant des délais de carence, et empêcheraient tout règlement amiable. Un accord transactionnel n’est possible que si le risque encouru reste élevé.



Les indemnisations proposées par la Loi Macron étaient de :

4 mois maximum pour les salariés de moins de 2 ans d’ancienneté

Dans le cas d’un salarié licencié abusivement ayant moins de 2 ans d’ancienneté, l’employeur, ne risquant qu’une condamnation à 4 mois de salaire payable dans 3 ans, ne proposera pas plus de 2 mois de salaire, soit bien inférieure à la perte d’allocations chômage éventuellement subie.

4 à 12 mois (6 mois maximum pour une entreprise de moins de 20 salariés) pour une ancienneté de 2 à moins de 10 ans

4 à 27 mois (12 mois maximum pour une entreprise de moins de 20 salariés) pour une ancienneté de 8 à moins de 15 ans

Dans le cas d’un salarié licencié abusivement après 9 ans d’ancienneté, l’employeur, ne risquant qu’une condamnation à 12 mois de salaire payable dans 3 ans, ne proposera pas plus de 6 mois pour éviter ce risque, les 6 mois justement qui constituent la carence d’allocations chômage.



Enfin, on peut penser que les 6 mois de salaire perçus, même après déduction de la CSG/CRDS due, à hauteur de 8 % de l’indemnité, restent plus élevés que les 6 mois d’allocation chômage perdus qui ne représentent que 57 % du salaire. Or justement, ce n’est pas le cas pour les salaires élevés.



En effet, le mode de calcul du délai de carence a notablement changé. La durée du différé n’est plus calculée en divisant le montant des indemnités supra-légales par le salaire moyen (SRJ) mais par le nombre 90, quelque soit le salaire anciennement perçu par le salarié et en conséquence le montant des allocations chômage qu’il est en droit de percevoir.

Or la règle de division par 90 est une aberration, anormalement préjudiciable aux salaires élevés.

Cette nouvelle règle de calcul visait vraisemblablement à pénaliser également les petits et les hauts salaires, mais son application a des conséquences très inéquitables.

De nombreux commentateurs ont justement calculé que le différé maximum de 6 mois est atteint dès qu’un salarié perçoit 16.200 euros d’indemnité supra-légale (180 x 90). En revanche le coût final de cette carence en fonction des différents niveaux de revenus n’a pas été examiné.

La règle de division par 90 est anormalement coûteuse aux chômeurs dont le salaire brut dépassait 4.736 euros.

Il aurait suffit d’une règle de trois pour comprendre la perversité de ce procédé :

(180 x 90) / (6 x 0,57) = 4.736,84 euros



Exemples chiffrés :

- Un salarié payé 1.500 euros par mois (à peine au dessus du SMIC), qui perçoit une indemnité de 16.200 euros subit une perte d’allocation de 1.500 x 57% x 6 = 5.130 euros, ce qui correspond au tiers de la somme reçue ;

- Un salarié payé 2.500 euros par mois qui perçoit une indemnité de 16.200 euros subit une perte d’allocation de 2.500 x 57% x 6 = 8.550 euros, ce qui correspond à plus de la moitié de la somme reçue ;

- Un salarié payé 5.000 euros par mois qui perçoit la même indemnité de 16.200 euros subit une perte d’allocation de 5.000 x 57% x 6 = 17.100 euros, soit plus élevée que la somme perçue, et même une perte sèche de 900 euros, ce qui est totalement anormal ;

- Un salarié payé 8.000 euros par mois qui perçoit la même indemnité de 16.200 euros, subit une perte d’allocation de 8.000 x 57% x 6 = 27.360 euros. soit une perte sèche de 11.160 euros !

Certes une belle contribution au régime des Assedic mais une très sale surprise pour le cadre qui aura gentiment accepté de renoncer à une procédure sans porter atteinte à la pérennité de l’entreprise.



Certes les indemnisations ne sont pas souvent de même montant pour les bas et hauts salaires, elles sont généralement allouées ou négociées en nombre de mois de salaire. L’indemnisation prévue par la loi pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse est de 6 mois de salaire. Le montant est ajusté en fonction de l’âge l’ancienneté du salarié, de la taille de l’entreprise, et du préjudice effectivement subi.

Mais les applications chiffrés de la nouvelle règle de calcul montrent que les salariés sont obligés d’augmenter considérablement leurs prétentions, au détriment des employeurs, et à multiplier les contentieux.

En application des règles actuelles de la Convention chômage (délai de carence de 6 mois et règle de division par 90), le plancher incompressible de négociation de départ d’un cadre qui n’a pas déjà retrouvé un travail ne peut être que de 6 mois + le coût de ses 6 mois de carence (6 x 0,57) soit au total 9,42 mois de salaire. Il va de soi que l’employeur préfèrera attendre tranquillement l’issue du procès.



Plus grave encore, la règle des 90 s’applique tout aussi cruellement à ceux qui n’ont pas contesté leur licenciement.

Le montant de l’indemnité conventionnelle de branche dépassant l’indemnité légale de 1/5ème de mois d’ancienneté génère automatiquement un différé d’indemnisation spécifique, avec les mêmes règles de calcul et de plafond.

Cela peut avoir des conséquences dramatiques pour les salariés qui pensent avoir la chance de se voir appliquer une convention collective plus généreuse que la loi.



Un ingénieur Syntec âgé de 55 ans gagnant 6.500 euros bruts par mois est licencié après 20 ans d’ancienneté.

Il perçoit l’indemnité de licenciement conventionnelle Syntec d’un tiers de mois par année d’ancienneté, soit 43.333 euros, alors que l’indemnité légale n’aurait été que de 26.000 euros, soit un « bonus » appréciable de 17.333 euros.

Il a calculé que son indemnité de licenciement complétera ses allocations chômage et qu’il pourra ainsi tenir 12 à 15 mois en espérant retrouver dans ce délai un emploi malgré son âge.

Mais le Pôle Emploi lui applique le délai de carence maximal puisque le montant de l’indemnité dépassant la légale est de 17.333 euros, ce qui lui coûtera 22.230 euros en perte d’allocations chômage.

L’application obligatoire de la convention collective Syntec lui coûte au final 4.897 euros.



La négociation de la nouvelle convention chômage a commencé et les partenaires sociaux doivent à la fois veiller à fixer des règles d’indemnisation du chômage équitables et à réduire le lourd déficit de l’assurance chômage.



Or il est indispensable que ces nouvelles règles d’indemnisation soient fixées de manière à préserver les droits des salariés, et pour cela il est impératif d’avoir une vision exhaustive de la situation du salarié devenu chômeur, au regard notamment du coût des carences Pôle Emploi, et des incidences fiscales et sociales.



Mais il faut surtout, dans l’intérêt d’une plus grande flexibilité du marché du travail, veiller à ce que ces règles continuent à permettre employeurs et aux salariés de se séparer d’un commun accord en évitant de les inciter à saisir systématiquement les Tribunaux.



Il serait judicieux que les praticiens du droit du travail, en particulier les avocats, qui savent conseiller leurs clients, salariés et employeurs, avec une parfaite maîtrise des conséquences financières, sociales et fiscales des ruptures de contrat de travail, soient consultés préalablement à toute modification des règles.



Paris le 10 février 2016

Miriam CAHEN Avocat